Concurrence déloyale : de quoi s’agit-il ?

La liberté de concurrence. La Loi a institué le principe de liberté de concurrence. Mais vous connaissez l’adage : « la liberté des uns s’arrête là où la liberté des autres commence ». Autrement dit, l’abus de liberté est interdit et sanctionné par la justice : une entreprise n’a donc pas le droit d’utiliser des moyens déloyaux pour nuire à un concurrent.

Une responsabilité. Commettre un acte de concurrence déloyale, c’est engager sa responsabilité. Cela signifie qu’un tel acte, source d’un préjudice commis au détriment d’un tiers, devra faire l’objet d’une réparation, dès lors, bien entendu, qu’un lien de causalité existe entre l’acte fautif et le préjudice subi. Notez qu’une conséquence identique (versement de dommages-intérêts) sera encourue en cas de parasitisme avéré.Il a été jugé que l’existence d’une pratique de concurrence déloyale implique nécessairement l’existence d’un préjudice pour les concurrents de la société fautive, qui est donc tenue à leur égard à une indemnisation.

Parasitisme ? Le parasitisme, notion différente mais proche de la concurrence déloyale, consiste en « l’ensemble des comportements par lesquels un agent économique s’immisce dans le sillage d’un autre afin de tirer profit sans rien dépenser et indûment de ses efforts, de ses investissements, de sa notoriété et de son savoir-faire ». Ce sera le cas, par exemple, d’une société qui utilise un slogan quasi identique à celui bien connu d’une société concurrente que cette dernière a créé il y a plusieurs années.

Attention. Un des produits phares d’une société est un accessoire représentant un ourson. Une société ayant pour produit phare un petit ourson s’est aperçu qu’un concurrent commercialisait un produit identique. L’entreprise s’est alors estimée victime de parasitisme et a demandé réparation de son préjudice en justice. Mais le juge ne lui a pas donné raison car l’atteinte à la valeur économique (il s’agit des ventes nées du savoir-faire et des efforts humains et financiers d’une entreprise) n’est pas suffisante pour caractériser un acte de parasitisme.

A noter. Le juge a récemment précisé qu’une indemnisation pour parasitisme pouvait être demandée, peu importe le statut juridique ou l’activité des parties. Ainsi, une association peut être reconnue coupable de parasitisme.

Pour la petite histoire. Il a été jugé que ne constituent pas des faits de parasitisme le fait, pour une entreprise, d’exercer un commerce identique à un concurrent dès lors que son activité de vente de volailles ambulante s’exerce sur des machés différents du sein, que les logos des entreprises sont légèrement différents et que le fait que ses employés soient, tout comme ceux de son concurrent, habillés avec une cravate et une veste blanche ne vise qu’à respecter les règles d’hygiène applicables aux commerces de bouche. Dans cette affaire, le juge a rappelé que l’ensemble de ces éléments, invoqués par le concurrent, n’étaient pas des éléments originaux mais bel et bien banals, qui ne constituaient pas une valeur économique individualisée susceptible d’être protégé au titre du parasitisme.

Pour la petite histoire (bis). Le fait de s’immiscer dans le sillage de l’entreprise pour tirer, sans rien dépenser, un profit de son savoir-faire, constitue un acte de « parasitisme commercial », dont il découle nécessairement un préjudice pour elle.

Dans cette affaire, le concurrent d’une entreprise vendant des saunas reprend à son compte les descriptifs techniques et les « avis d’expert » qu’elle publie sur son propre site Internet pour valoriser ses produits.

Le juge a estimé qu’il s’agissait d’un acte de parasitisme : or, le fait de s’immiscer dans le sillage de l’entreprise pour tirer, sans rien dépenser, un profit de son savoir-faire, constitue un acte de « parasitisme commercial », dont il découle nécessairement un préjudice pour elle. Et ce, même si l’entreprise n’a pas prouvé de perte de clientèle ou de chiffre d’affaires…

A noter. Par principe, lorsqu’il existe un contrat, il ne peut y avoir de concurrence déloyale entre les cocontractants, sauf si le préjudice subi par l’un d’eux, qui fait suite à une faute commise par l’autre, n’a effectivement pas pour origine une faute contractuelle.

Tenir compte du marché. Pour déterminer s’il y a concurrence déloyale ou non, les juges peuvent tenir compte du marché sur lequel sont en concurrence les sociétés. C’est ainsi que dans une affaire concernant le marché des débitmètres à hélice, il a été jugé que le marché était tellement spécifique et tellement étroit que les produits comportaient nécessairement des similitudes. Par conséquent, il n’y avait pas de concurrence déloyale.

Concurrence déloyale : des éléments caractéristiques

Matérialisation de la concurrence déloyale. La concurrence déloyale se caractérise, en pratique, par des agissements de l’entreprise déloyale qui vont engendrer une baisse importante, voire une chute du chiffre d’affaires de l’entreprise victime. Plusieurs agissements peuvent constituer une concurrence déloyale. Voici quelques exemples…

Le dénigrement. Cela consiste à jeter le discrédit sur un concurrent. Il ne faut pas confondre le dénigrement avec la diffamation. Alors que le dénigrement porte sur un produit ou un service offert, la diffamation affecte une personne. Il est possible de critiquer son concurrent, pour autant que cette critique reste objective et mesurée.Il a été jugé que l’existence d’un dénigrement entraîne nécessairement l’existence d’un préjudice pour la société dénigrée, qui a donc droit à une indemnisation.

Pour la petite histoire. Il a été jugé que l’ancien dirigeant d’une société qui avait participé à la rédaction et à la diffusion d’un article dénigrant un produit de celle-ci est susceptible de voir sa responsabilité engagée. Peu importe qu’il ne soit pas le seul auteur ou instigateur du communiqué en question.

Pour la petite histoire (bis). Il a été jugé qu’un professionnel qui envoie une lettre de mise en garde à des clients d’un concurrent qu’il soupçonne de concurrence déloyale engage sa responsabilité dès lors que les propos du courrier n’ont manifestement que pour seul objectif de porter le discrédit sur les produits commercialisés par son concurrent. Dans cette affaire, la lettre de mise en garde affirmait que les produits commercialisés étaient le résultat d’informations volées par d’anciens salariés, et que des investigations en cours devaient permettre de confirmer ces suspicions. Des propos à connotation fortement péjorative, selon l’entreprise concurrente, d’autant qu’aucune décision de justice définitive n’est pour l’instant intervenue… ce qui constituait bel et bien, selon le juge, une faute indemnisable.

Pour la petite histoire (tercio). Il a été jugé que le communiqué publié par une société sur son site Internet faisant état de l’interdiction pour l’un de ses concurrents de commercialiser certaines machines en raison de la contrefaçon de ses brevets ne constitue pas un dénigrement s’il est exprimé en des termes mesurés et repose sur une base factuelle suffisante. Peu importe que cette publication intervienne à la veille de la tenue d’un salon réunissant tous les professionnels du secteur, et traduise la stratégie commerciale offensive de la société.

Propos alarmistes. Il a été jugé les propos alarmiste tenus par une société sur son site Internet concernant l’éventuelle dangerosité des plans de travail fabriqués en quartz de synthèse constituaient un dénigrement dès lors qu’ils n’étaient pas basés sur des preuves suffisantes.

Révélation injustifiée. Il a été jugé qu’en révélant à des clients communs les difficultés de paiement d’un partenaire commercial, une société avait bel et bien commis un acte de dénigrement.

Les imitations. Constituera un acte de concurrence déloyale, le fait d’imiter des produits ou d’utiliser des signes distinctifs d’une entreprise. C’est notamment ce qui a été jugé, par exemple, dans une affaire opposant un artisan-chocolatier à une société concurrente. Cette dernière, par la vente d’un produit aux caractéristiques similaires à l’artisan-chocolatier, a délibérément entretenu une confusion dans l’esprit des clients, ce qui l’a amené à être condamné pour concurrence déloyale.

Pour la petite histoire. Il a été jugé qu’il y a concurrence déloyale dès lors que 2 produits (des conducteurs électriques dans cette affaire) donnent une impression d’ensemble extrêmement proche, qu’ils sont destinés à une clientèle particulière commune, et qu’ils sont commercialisés dans le même type de réseau (à savoir des magasins spécialisés pour agriculteurs ou des jardineries).

L’embauche fautive. Aller chercher des salariés et débaucher le personnel du concurrent constitue une concurrence déloyale si le principe de loyauté n’est pas respecté. Lorsque l’entreprise recrute un salarié et qu’elle sait qu’il y a une clause de non concurrence dans son contrat, elle commet un acte de concurrence déloyale.

Création d’une entreprise concurrente par un ancien salarié. Un salarié ne peut pas créer une entreprise concurrente de celle où il travaille, même si une clause de non concurrence n’est pas insérée dans son contrat de travail (les contrats contiennent bien souvent une clause d’exclusivité qui oblige le salarié à consacrer tout son temps à son employeur et à ne pas travailler pour une autre entreprise – des exceptions sont à noter notamment en cas de travail à temps partiel). Il est possible d’effectuer les démarches administratives pour créer une entreprise concurrente lorsque l’on est salarié, mais il faut attendre la fin du contrat de travail pour pouvoir lancer réellement la société. En outre, l’ex-salarié ne doit pas utiliser les connaissances acquises chez son ancien employeur de manière déloyale.

Création d’une entreprise concurrente par le gérant. Il a été jugé qu’un gérant ne commet pas d’acte déloyale illicite s’il crée une société concurrente à celle qu’il gère, dans la mesure où les associés étaient au courant de la situation et qu'ils l'avaient acceptée à l’unanimité(même si cet accord n’avait pas été formalisé lors d’une AG).

Démarchage de la clientèle. Il est interdit de démarcher la clientèle lorsque cela est fait de manière illicite, c’est-à-dire via un détournement de fichiers, de commandes, ou encore du savoir-faire de l’entreprise. Sachez toutefois que la reconstitution de mémoire d’un fichier clients en vue de les démarcher ne constitue pas, à elle seule, un acte de concurrence déloyale.

Pour la petite histoire. Une entreprise décide, postérieurement à la rupture du contrat de travail de 2 de ses salariés, de signer un contrat de partenariat avec la société que tous 2 projettent de créer. A la suite d’une enquête interne, d’accuser les 2 ex-salariés d’actes de concurrence déloyale, notamment, pour s’être approprié une liste de ses propres clients, alors même qu’ils étaient encore salariés. Or, rappelle-t-elle, le contrat de partenariat qu’ils ont signé interdit formellement aux parties de démarcher ou de détourner leurs clients réciproques. Sauf, rétorque les ex-salariés, que la liste de clients en question, qui ne reprend qu’une partie des contacts de l’entreprise et dont celle-ci ne prouve pas qu’elle lui appartenait, a été constituée dans le seul but d’honorer le contrat de partenariat signé avec elle. Ce que confirme le juge : pas de concurrence déloyale ici !

Pour la petite histoire (bis). Il a été jugé que l’associée qui quitte sa société d’expertise-comptable pour créer son propre cabinet d’expertise-comptable et qui emporte avec elle une clé USB contenant la comptabilité nécessaire à l’établissement des comptes de fin d’année des clients qui décident de la suivre ne commet pas de faute, dès lors :

• rien ne prouve que les données figurant sur la clé USB suffisent à établir les comptes de fin d’année des clients concernés ;
• les données contenues sur la clé font partie des dossiers des clients concernés, dont ceux-ci peuvent réclamer la restitution s’ils décident, comme ils en ont le droit, de changer de cabinet… ce qu’ils ont fait ici.

« Qui vole un œuf vole un bœuf »… Il a été jugé que le détournement du fichier clientèle d’un concurrent constitue bien un procédé déloyal, même s’il n’est pas démontré que le démarchage de clientèle qu’il a occasionné soit massif ou systématique. Dans cette affaire, les ex-salariés d’une société avaient détourné le fichier clientèle de leur ancienne société afin de démarcher de nouveaux clients pour leur entreprise concurrente. Ils estimaient que ce démarchage n’était pas fautif, dans la mesure où ils n’avaient utilisé le fichier en question que pour un seul client. Mais le juge leur a donné tort.

Désorganisation de l’activité commerciale. Est constitutive d’une concurrence déloyale, la désorganisation commerciale d’une entreprise, en pratique matérialisée par une baisse significative, voire l’arrêt brutal de l’activité de l’entreprise. Attention : la simple perturbation de l’activité ne suffira pas nécessairement à caractériser une concurrence déloyale.

Le débauchage massif. Débaucher massivement du personnel d’une entreprise concurrente peut caractériser une concurrence déloyale, mais cela suppose là encore que cela entraîne une désorganisation réelle de l’entreprise. Mais encore faut-il que cela créé un réel préjudice : il a par exemple été jugé que l’embauche de 2 salariés d’une société qui en compte des dizaines ne caractérisait pas un débauchage massif.

Pour la petite histoire. Dès lors que le débauchage de ses salariés provoque la désorganisation de l’activité de l’entreprise qui le subit, il doit donner lieu à indemnisation. Peu importe que le concurrent responsable du débauchage n’ait pas délibérément souhaité aboutir à un tel résultat.

Pour la petite histoire (bis). Une société qui embauche, 2 mois après leur démission, 2 salariés d’une entreprise concurrente n’est pas coupable d’un acte de concurrence déloyale dès lors que rien ne prouve qu’elle les a incité à démissionner. Dans cette histoire, la démission des 2 salariées a entraîné le départ de 13 clients, qui ont décidé de les suivre auprès de leur nouvel employeur. Le juge a rappelé que les salariées en question n’étaient pas liés par une clause de non-concurrence à leur ex-employeur, et que rien ne prouvait que la société ait échangé avec elles avant leur embauche.

Pour la petite histoire (tercio). Il a été jugé qu’une ex-salariée qui a immatriculé sa propre entreprise concurrente à celle de son employeur 2 mois avant sa démission n’est pas coupable d’actes de concurrence déloyale dès lors :

• qu’elle n’a pas commencé à exploiter l’activité de son entreprise avant sa démission ;
• que les anciens clients de son ex-employeur qui l’ont suivi ne l’ont fait qu’en raison de sa seule compétence, et non de manœuvres déloyales de sa part.

Pour la petite histoire (quarto). Une société a été reconnue coupable de concurrence déloyale après avoir embauché le chef d’équipe d’une entreprise concurrente qui, quelques jours plus tard, a inciter 12 de ses anciens collègues à le rejoindre. Le juge a estimé que ce débauchage massif avait bel et bien causé une désorganisation importante de l’entreprise et une perte de chiffre d’affaires, d’autant que les salariés débauchés faisaient partie de ses employés les plus qualifiés.

Focus sur la dévalorisation de l’image. Il a été jugé qu’une entreprise discount qui distribue des tracts présentant des produits de marque en vue de leur commercialisation peut voir sa responsabilité engagée pour concurrence déloyale si les tracts sont de piètre qualité, et qu’ils présentent les produits de marque dans un environnement bas de gamme. Peu importe qu’il n’existe pas de risque de confusion entre les produits de marque et les autres produits présentés.

Rappel (utile) sur la gestion des chambres funéraires. Une société de pompes funèbre gérant, en plus de son activité, l’unique chambre funéraire de sa commune, a été condamnée pour concurrence déloyale à l’égard d’une société concurrente dès lors qu’elle avait apposé son propre logo commercial sur la porte de la chambre dont elle avait la charge. Le juge a rappelé à cette occasion que tout gestionnaire de chambre funéraire communale doit veiller à ce qu’aucun document de nature commercial n’y soit visible.

Comment vous défendre ?

Agir vite ! Si vous estimez être victime d’un acte de concurrence déloyale, vous allez devoir faire cesser cette situation, source de préjudice pour vous, le plus rapidement possible. Pour vous défendre au mieux de vos intérêts, il est recommandé de faire appel à un conseil qui saura vous aider dans cette démarche. Quoiqu’il arrive, ne tardez pas à agir !

Constituer un dossier.Il est impératif de réunir tous les éléments afin d’établir et de prouver les actes de concurrence déloyale commis par le concurrent en les justifiant au moyen de documents, de témoignages, d’enquêtes, etc. Ces preuves pourront servir à obtenir, le cas échéant, une autorisation judiciaire permettant de procéder à diverses investigations dans les locaux de l’entreprise déloyale ou sur la messagerie personnelle du dirigeant de cette entreprise afin de trouver des preuves des actes de concurrente déloyale (pour autant que cette recherche ne porte pas atteinte au respect de la vie privée et se limite à établir l’existence d’une possible concurrence déloyale).

Agir en justice ? En fonction des circonstances, et notamment pour pouvoir obtenir des dommages-intérêts le cas échéant, vous serez peut-être contraint de saisir le juge (au nom et pour le compte de votre entreprise victime de cette concurrence déloyale). N’oubliez pas que, pour pouvoir agir en justice, il faut avoir un intérêt légitime.

Quel juge ? Lorsque le litige survient entre commerçants, le tribunal de commerce sera seul compétent. Lorsqu’un non-commerçant engage une action pour concurrence déloyale, il a le choix entre le tribunal de commerce et le tribunal judiciaire. Si l’action est engagée contre un non-commerçant, le tribunal judiciaire sera seul compétent. Entre non-commerçants (par exemple, entre artisans ou des membres d’une profession libérale), ce sera le tribunal judiciaire qui sera compétent.

Evaluation du préjudice. Le préjudice d’une société victime de concurrence déloyale peut être compliqué à évaluer. Il a été jugé que l’économie faite par la société fautive sur le « prix de revient » (c’est-à-dire le coût d’achat et de fabrication) des produits peut servir de base d’évaluation au préjudice de sa concurrente.

Délai pour agir. Toute entreprise ou association qui se trouve lésée par un acte de concurrence déloyale peut réclamer une indemnisation dans un délai de 5 ans à compter du jour où elle a eu connaissance des faits litigieux (et non du jour où cesse la pratique déloyale en question).

Pour la petite histoire. Une société constate en 2009 qu’un entrepreneur concurrent utilise une enseigne proche de sa dénomination sociale pour créer, selon elle, une confusion dans l’esprit des consommateurs entre les 2 entreprises. Après lui avoir envoyé un courrier pour lui faire part de ses reproches, elle s’aperçoit que l’entrepreneur commet d’autres faits en 2010, 2013 et 2015. Elle décide donc de réclamer une indemnisation pour le préjudice subi. « Trop tard ! », selon l’entrepreneur, la société avait 5 ans à compter de 2009 pour faire cette demande, en 2015 ce délai est expiré. « Faux », rétorque le juge, même si les actes commis en 2010, 2013 et 2015 s'inscrivent dans la continuité de l'activité exercée par l’entrepreneur sous l'enseigne précitée, ce sont bien des faits distincts faisant courir un nouveau délai de prescription. La demande de la société est donc recevable.

Une indemnisation, si et seulement si … Il a été jugé qu’une société qui dénonce les fausses factures prétendument émises par un concurrent ne peut obtenir une indemnisation pour concurrence déloyale qu’à la condition de prouver un préjudice de perte de clientèle lié à cette pratique frauduleuse.

Toutefois. Le juge a cependant rappelé, en de nombreuses occasions, qu’il s’infère nécessairement un préjudice, fût-il seulement moral, d’un acte de concurrence déloyale.

Un exemple pour les associations. Il a été jugé que la vente habituelle de boissons réalisée par les associations au mépris de la réglementation est forcément à l’origine d’un préjudice pour les débits de boissons avoisinants, qui sont eux soumis à des charges sociales et fiscales en raison de leur activité, et dont la clientèle se dirige naturellement vers les buvettes associatives, en raison des prix modiques (puisque non-soumis à taxation) qu’elles pratiquent. Les associations, qui ont bénéficié d’un avantage concurrentiel indu en s’affranchissant du respect de la règlementation applicable, dont le respect a forcément un coût, sont donc bel et bien tenues de régler l’indemnisation réclamée par la chambre syndicale des restaurateurs.