Conclure un CDD : attention au formalisme !

Un formalisme important. Par principe, la relation de travail entre un salarié et son employeur est formalisée par un contrat à durée indéterminée : il s’agit là du mode de recrutement de droit commun. Le contrat à durée déterminée (CDD) constitue une exception, ce qui explique que les cas de recours à ce contrat soient strictement réglementés, d’une part, et, d’autre part, que la mise en place de ce contrat soit, elle aussi, soumise à un formalisme contraignant.

Au cas où… Tout CDD conclu en violation des textes qui le règlementent pourra être requalifié en contrat à durée indéterminée. Ne serait-ce que pour cette raison, il est essentiel de connaître les règles de base qui gouvernent la mise en place d’un CDD.

Conclure un CDD : le point sur les mentions

Un écrit obligatoire. Non seulement le CDD doit obligatoirement être conclu par écrit, mais en plus, il doit comporter un certain nombre de mentions obligatoires.

Attention.Attention. Si le salarié est mineur non émancipé, l’autorisation du représentant légal est nécessaire.

Des mentions obligatoires. Il est donc essentiel de vérifier que le contrat contient effectivement :

• la définition précise de son motif : il est impératif de désigner avec précision la situation qui justifie le recours au CDD (tâche occasionnelle, remplacement temporaire, surcroît d’activité…) ;
• la date de son terme et, le cas échéant, une clause de renouvellement lorsqu'il comporte un terme précis ou la durée minimale pour laquelle il est conclu lorsqu'il ne comporte pas de terme précis (la date de signature du contrat n’étant pas une mention obligatoire);
• la désignation du poste de travail en précisant, le cas échéant, si celui-ci figure sur la liste des postes de travail présentant des risques particuliers pour la santé ou la sécurité des salariés, la désignation de l'emploi occupé ou, lorsque le contrat est conclu pour assurer un complément de formation professionnelle au salarié, la désignation de la nature des activités auxquelles participe le salarié dans l'entreprise ;
• le nom et la qualification professionnelle de la personne remplacée lorsqu'il est conclu pour ce motif ;
• le montant de la rémunération et de ses différentes composantes, y compris les primes et accessoires de salaire s'il en existe ;
• la durée de la période d'essai éventuellement prévue ;
• l'intitulé de la convention collective applicable ;
• le nom et l'adresse de la caisse de retraite complémentaire ainsi que, le cas échéant, ceux de l'organisme de prévoyance.

Cas de la promesse d’embauche. Lorsque vous trouvez le candidat qui convient au poste, vous pouvez rédiger une « promesse d'embauche ». En pratique, elle s'apparente à un contrat simplifié et engage autant l'entreprise que le futur salarié. S’il manque, dans votre promesse d’embauche, l’une des mentions obligatoires, vous devrez la régulariser en signant un contrat de travail valable (sinon, votre contrat encourt la requalification en CDI). En revanche, la promesse vaudra CDD si toutes les mentions obligatoires du CDD y sont bien mentionnées.

Attention. Si le CDD est conclu à temps partiel, les mentions obligatoires spécifiques aux contrats à temps partiel doivent être reprises. C’est ainsi que doivent notamment être mentionnées :

• la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou entre les semaines du mois ;
• les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ;
• les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat ;
• les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié.

A remettre (impérativement !) au salarié. Le contrat doit être signé par les deux parties (l’employeur ou son représentant et le salarié) et vous devez en remettre un exemplaire au salarié dans les 2 jours ouvrables suivant l’embauche (ne sont pas comptés dans ce délai le jour de l’embauche et le dimanche). Soyez vigilants sur ce point car une remise tardive du CDD peut, en cas de contentieux, entraîner le versement d’une indemnité maximale d’un mois de salaire au profit du salarié. Avant le 24 septembre 2017, le défaut de transmission du contrat dans ce délai entraînait même la requalification du contrat en CDI (cette situation est assimilée à un défaut de contrat écrit), d’où la nécessité de conserver toute preuve de la remise en temps utile.

Faut-il une période d’essai ? Vous pouvez prévoir une période d’essai dans le cadre du CDD mis en place. Cette période d’essai est encadrée de la manière suivante : elle ne peut pas excéder une durée calculée à raison d’un jour par semaine, dans la limite de deux semaines lorsque la durée (initiale) du CDD est au plus égale à 6 mois, et d’un mois dans les autres cas (des usages peuvent prévoir des durées moindres). Si le CDD ne comporte pas de terme précis, la période d’essai doit être calculée par rapport à la durée minimale du contrat.

Attention aux sanctions ! Un contrat non écrit, une absence de signature du salarié ou de l'employeur, des mentions obligatoires qui font défaut… sont autant de motifs de requalification du contrat en CDI. Les juges admettent toutefois que l’absence d’une mention à caractère purement informatif n’entraînera pas la requalification du contrat (ce sera par exemple le cas si le contrat ne mentionne pas la convention collective applicable ou le nom de la caisse de retraite ou de prévoyance dont relève le salarié). En tout état de cause, il est essentiel de veiller à la bonne rédaction des CDD !

Cas de l’absence de signature du salarié. L’absence de signature du salarié conduit, généralement, à la requalification du CDD en CDI. Néanmoins, la mauvaise foi ou son intention délibérée ou frauduleuse dans le refus de signer empêcheront le salarié, en principe, de demander la requalification du CDD en CDI pour défaut de signature du contrat. Mais encore faut-il prouver cette mauvaise foi ou son intention frauduleuse.

Exemple. Une mise en demeure de signer le CDD remise au salarié et restée sans suite pourrait permettre d’apporter un commencement de preuve de cette mauvaise foi (à l’inverse d’une simple invitation à signer le CDD restée sans suite qui serait insuffisante à rapporter cette preuve.