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Gérer mes relations avec l'entreprise

Dirigeants d'entreprise : attention aux cautions !

Rédigé par l'équipe WebLex en collaboration avec Julien Daumas, Conseiller en financement, Directeur Développement, FINANCE CONSEIL.
Fort d'une expérience réussie de plusieurs années en tant que directeur commercial puis régional d'un groupe de promotion immobilière, un entrepreneur a créé sa propre société. Pour financer son projet, il contracte un prêt accepté par la banque contre sa caution personnelle.

En difficultés financières, la société ne peut plus honorer ses engagements. La banque se retourne alors contre la caution qui se retourne à son tour contre la banque considérant qu'elle ne l'avait pas mise en garde sur la portée de son engagement de caution et s'estimant profane dans ce domaine.

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Très fréquemment, et notamment à l’occasion d’investissements ou de sollicitation de concours bancaires, la banque vous demandera de vous porter caution. A quoi vous engagez-vous lorsque vous vous portez caution d’un emprunt professionnel ?


Se porter caution : pourquoi ?

Très fréquent. Un projet de création ou de reprise d'entreprise, un projet de développement, un investissement à réaliser... Quel que soit le projet, si vous avez recours à votre banquier pour solliciter un accompagnement financier, nul doute que ce dernier sollicitera des garanties, et notamment votre caution personnelle... Cet engagement, qui ne doit évidemment pas être pris à la légère, est strictement encadré.

Le saviez-vous ?

Le cautionnement est souvent réclamé par le banquier, mais il peut aussi être réclamé par un fournisseur qui souhaitera obtenir des garanties dans le cadre de vos relations commerciales. Dans les 2 cas, le formalisme entourant le cautionnement est le même, s’agissant de « créanciers professionnels ». Sachez qu’une association sans but lucratif peut être un « créancier professionnel ».

Notez également que votre société peut aussi se porter caution pour vous, mais à la condition qu’elle y ait un intérêt évident : si cet engagement de caution n’est pris dans l’intérêt de la société, il sera annulé.

Un intérêt patrimonial. Pour qu’un dirigeant puisse se porter caution d’un engagement de sa société, il faut qu’il ait un intérêt patrimonial à ce que la banque prête des fonds à la société. Cette condition ne pose pas de difficulté pour les dirigeants sociaux et les associés qui participent à la gestion de la société. Exemple 1. Est présumé avoir un intérêt patrimonial à l'opération garantie le président du conseil d'administration d'une société anonyme qui s'est porté caution pour celle-ci.

Exemple 2. Par contre, la seule qualité d’associé non dirigeant de la société ne suffit pas à prouver à elle seule l’intérêt personnel de la caution dans les affaires sociales de la société.

Exemple 3. L’intérêt personnel dans un prêt consenti par une banque à une société contrôlée par un conjoint n’est pas non plus caractérisé par le seul fait que les époux sont communs en biens.

Exemple 4. L’intérêt personnel dans un prêt consenti par une banque à une société contrôlée par un conjoint peut être caractérisé par l’implication personnelle de la caution dans la bonne marche de la société.

Un service rendu… Tant au regard du risque pris que du service rendu (notamment parce que vous facilitez l’obtention du crédit pour votre entreprise), vous pouvez légitimement prétendre à vous faire rémunérer cet engagement. La commission que vous pouvez donc percevoir à ce titre de votre société est :


Quelle étendue ? D’une manière générale, votre engagement de caution est dans la plupart des cas équivalent au montant du prêt demandé, majoré de 20%. Cependant vous avez la possibilité de négocier la limitation de ce montant.

Pour rappel. Un engagement de caution doit être « déterminable » : cela signifie que l’acte de cautionnement doit mentionner la nature du contrat cautionné, le montant, la durée et le taux d’intérêt du prêt cautionné, le nom du débiteur à qui le prêt est accordé (généralement, votre société) et le nom du créancier (la banque).

En pratique. Vous fournissez à la banque un état de votre patrimoine : vous y mentionnez une estimation de la valeur de vos biens mobiliers et immobiliers ainsi qu’une estimation de vos revenus. C’est sur cette base que la banque pourra apprécier la proportion de votre engagement de caution au regard du montant de l’emprunt souscrit par votre entreprise.

A noter. La banque doit effectivement s’assurer que la caution exigée n’est manifestement pas disproportionnée par rapport à vos biens et à vos revenus. Pour apprécier cette proportion, il faut tenir compte de vos revenus et de la consistance de votre patrimoine financier et immobilier (y compris la résidence principale). Peuvent aussi être pris en compte la valeur des titres de votre société et vos comptes courants d’associé.

Le saviez-vous ?

Un dirigeant s’est porté caution d’un prêt consenti à sa société. L’acte de cautionnement précisait que la caution s’engageait « sur ses revenus » et non pas « sur ses revenus et ses biens », comme c’est le cas par principe. Jugeant le cautionnement valable, le juge a néanmoins précisé qu’en raison de l’omission des termes « mes biens », le gage de la banque est limité aux seuls revenus de la caution.

Une obligation de la banque. Avant de vous porter caution, la banque est tenue à votre égard d’une obligation d’information et de mise en garde sur les conséquences de votre engagement. Cette obligation va être plus ou moins étendue selon les cas. Les juges considèrent, en effet, que lorsque la caution a un caractère « averti » du fait de son expérience, l’obligation de mise en garde est atténuée. Tel est le cas, par exemple, d’une caution qui exerce la profession de comptable. Notez que cette obligation de mise en garde ne s’étend pas à votre conjoint, même si la banque sollicite son consentement exprès au cautionnement que vous souscrivez, notamment pour étendre le patrimoine pouvant répondre des dettes de la société aux biens communs à vous-même et votre conjoint (le juge considère que le conjoint n’est pas, à proprement parler, partie à l’acte de cautionnement, quand bien même il consent expressément à ce que soient engagés les biens de la communauté).

Le saviez-vous ?

Le caractère averti ne peut pas être déduit de la seule qualité de dirigeant et associé de la caution. De même, dire que la caution possède les « compétences professionnelles » n’est pas suffisant pour déduire qu’elle est une caution « avertie » : il faut, en effet, préciser quelles sont ses compétences professionnelles.

Exemple. Le dirigeant d’une société exploitant une concession automobile a contesté la validité de son engagement de caution au motif qu’il n’était pas suffisamment « averti ». Mais le juge a relevé que, titulaire d’un diplôme d’une école de commerce, exerçant des fonctions à responsabilité exercées dans le secteur de la vente automobile et dirigeant effectif de la société concernée par l’engagement de caution, il ne pouvait pas considérer qu’il n’avait pas la qualité d’une « caution avertie ».

Le saviez-vous ?

Le caractère « averti » de la société qui emprunte s’apprécie en la personne de son représentant légal et non en celle de ses associés, même si ces derniers sont tenus solidairement des dettes sociales.


Se porter caution : quelles conséquences pour vous ?

Un engagement. En vous portant caution, vous vous engagez à vous substituez à votre entreprise si cette dernière se retrouve dans l’incapacité d’honorer sa dette auprès de la banque. Voilà pourquoi cet engagement doit être souscrit avec précaution…

Vous vous substituez à votre entreprise… Se porter caution signifie que, si votre entreprise fait défaut, la banque pourra vous assigner en paiement de sa créance : concrètement, vous vous substituez à votre entreprise pour rembourser la banque, à hauteur du prêt restant dû et dans la limite de votre cautionnement. Et si vous vous portez caution solidaire, la banque pourra, le cas échéant, vous demander directement le paiement des sommes dues, sans avoir à poursuivre au préalable la société.

Action de la banque. L’action d’une banque contre la caution qui garantit un emprunt professionnel est prescrite au bout de 5 ans, même s’il s’agit d’un particulier (normalement, les actions des professionnels contre un particulier se prescrivent par 2 ans). Cette prescription quinquennale s’explique par l’adage juridique « l’accessoire suit le principal », qu’il faut ici traduire par « l’engagement de caution suit le contrat de prêt professionnel ».

Pour la petite histoire. Une banque a demandé à une caution de rembourser la totalité d’une dette cautionnée, après une mise en demeure restée infructueuse pendant 8 jours. Sauf que l’acte de cautionnement indiquait que la mise en demeure devait rester infructueuse pendant 15 jours. Un non-respect de la procédure de mise en œuvre de l’engagement de caution qui permet à la caution, selon le juge, de ne pas être tenu de rembourser la totalité de la dette cautionnée.

Le saviez-vous ?

Même un cas de force majeure ne vous exonèrera pas de votre engagement de caution. C’est ce qui a été jugé à propos d’un dirigeant gravement malade, empêché de travaillé, qui avait soulevé ce cas de force majeure pour s’exonérer de son engagement. Ce qui n’a pas été admis par le juge qui a précisé que « le débiteur d’une obligation contractuelle de somme d’argent inexécutée ne peut s’exonérer de cette obligation en invoquant un cas de force majeure ».

A noter. Lorsque la banque agit contre une caution solidaire, cela a pour effet d’interrompre le délai de prescription l’égard de la société.

Une incidence fiscale à connaître ! Les sommes que vous pouvez, dans cette mesure, être amené à verser sont, par principe, déductibles de vos revenus imposables (et, le cas échéant, concourir à la formation d'un déficit imputable sur votre revenu global), mais encore faut-il que les conditions de déduction soient respectées.

3 conditions à respecter. Pour que cette déduction soit admise, il faut que l'engagement de caution :


A noter. Pour apprécier la proportion d’un engagement de caution, il faut tenir compte des revenus réguliers perçus par la caution jusqu’à la date de son engagement, quand bien même ceux-ci proviendraient de la société dont les engagements sont garantis par l’acte de cautionnement. Sachez, en revanche, qu’il ne pas prendre en compte les éventuels revenus escomptés de l’opération garantie.

Le saviez-vous ?

Un engagement de caution souscrit par un simple associé n'emporte pas les mêmes conséquences au plan fiscal : les sommes versées par l'associé en exécution de son engagement ne seraient pas admises en déduction, puisqu'elles sont alors qualifiées de pertes en capital.

Plusieurs engagements. Il arrive que plusieurs engagements de caution soient successivement pris au fur et à mesure des années et des projets. Dans ce cas, la déductibilité des sommes payées, le cas échéant, sera appréciée par rapport au montant total des engagements pris. La jurisprudence a toutefois récemment admis que si plusieurs engagements sont souscrits au profit de plusieurs sociétés, la condition liée à la proportionnalité s'apprécie société par société (sauf si, appartenant au même groupe, elles ont des activités complémentaires ou lorsqu’elles sont étroitement liées d’un point de vue capitalistique ou commercial).

Se porter caution d’une filiale. La déduction fiscale des versements effectués en qualité de caution est aussi admise dans ce cas, mais sous conditions :


Le saviez-vous ?

Si vous déduisez de votre impôt sur le revenu les sommes versées en qualité de caution, vous devez obligatoirement renoncer à la déduction forfaitaire de 10 % pour frais professionnels.

À retenir

En vous portant caution, vous acceptez de vous substituer à votre entreprise pour assurer le remboursement de l’emprunt, si cette dernière fait défaut.

Si vous devez payer les sommes dues, en qualité de caution, les montants versés seront déduits de vos revenus, à condition que l’engagement se rattache à votre qualité de dirigeant, ait été effectivement pris dans l’intérêt de votre entreprise et ne soit pas hors de proportion avec vos revenus.


J'ai entendu dire

POSEZ-NOUS VOS QUESTIONS

Un dirigeant retraité voit son engagement de caution exécuté par la banque. N'étant plus dirigeant, la déduction fiscale est-elle refusée ?

La qualité de dirigeant doit être effective au moment de la souscription de l'engagement...

Si tel est le cas, le fait que vous n'exerciez plus de fonctions de dirigeant au moment de l'exécution de l'engagement n'empêche pas la déduction fiscale des sommes versées pour le calcul de votre impôt.

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Fort d'une expérience réussie de plusieurs années en tant que directeur commercial puis régional d'un groupe de promotion immobilière, un entrepreneur a créé sa propre société. Pour financer son projet, il contracte un prêt accepté par la banque contre sa caution personnelle.

En difficultés financières, la société ne peut plus honorer ses engagements. La banque se retourne alors contre la caution qui se retourne à son tour contre la banque considérant qu'elle ne l'avait pas mise en garde sur la portée de son engagement de caution et s'estimant profane dans ce domaine.

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Sources

  • Articles L 331-1 et suivants du Code de la Consommation
  • Articles 13 et 83-3° du Code Général des Impôts
  • Réponse ministérielle Bonhomme, Sénat, du 7 avril 2016, n° 14485 (la commission perçue est imposable pour la caution et déductible pour la société)
  • Arrêt de la Cour de cassation, 1ère chambre civile, du 9 décembre 1992, n° 91-12413 (pas d’intérêt patrimonial-conjoint d’un dirigeant et communauté de biens)
  • Arrêt de la Cour de cassation, chambre commerciale, du 5 octobre 1993, n° 91-12372 (intérêt à agir-président du CA d’une SA)
  • Arrêt de la Cour de cassation, chambre commerciale, du 11 janvier 1994, n° 91-19449 (pas d’intérêt patrimonial-associé non dirigeant)
  • Arrêt du Conseil d'Etat du 4 août 2006, n° 268127 (montant de la caution n’excédant pas le triple de la rémunération)
  • Arrêt de la Cour Administrative d'Appel de Nantes du 23 février 2012, n° 11NT00944 (engagements multiples)
  • Arrêt de la Cour de Cassation, chambre commerciale, du 1er octobre 2013, n° 12-20278 (caution limitée aux revenus)
  • Arrêt de la Cour de Cassation, chambre commerciale, du 16 septembre 2014, n° 13-20306 (force majeure)
  • Arrêt du Conseil d’Etat du 26 novembre 2014, n° 358736 (déduction fiscale des engagements pris à l’égard de plusieurs sociétés)
  • Arrêt de la Cour de Cassation, chambre commerciale, du 3 avril 2015, n° 13-28502 (cautionnement auprès d’un fournisseur)
  • Arrêt du Conseil d’Etat du 6 juillet 2015, n° 368218 (cautionnement filiale)
  • Arrêt de la Cour de Cassation, chambre commerciale, du 22 septembre 2015, n° 14-22913 (absence de prise en compte des revenus escomptés de l’opération garantie)
  • Arrêt de la Cour de Cassation, chambre commerciale, du 26 janvier 2016, n° 14-28378 (proportion et prise en compte des titres et des comptes courants d’associé)
  • Arrêt de la Cour de cassation, chambre commerciale, du 9 février 2016, n° 14-20304 (mise en garde du conjoint)
  • Arrêt de la Cour de cassation, chambre commerciale, du 31 mai 2016, n° 15-12354 (caractère averti de la caution)
  • Arrêt de la Cour de cassation, chambre commerciale, du 31 mai 2016, n° 14-28150 (action contre la caution solidaire-prescription)
  • Arrêt de la Cour de cassation, 1ère chambre civile, du 30 novembre 2016, n° 15-24913 (notion de caution « avertie »)
  • Arrêt de la Cour de cassation, chambre commerciale, du 2 novembre 2016, n° 16-10363 (caution valable de la société quand elle agit dans son intérêt)
  • Arrêt de la Cour de Cassation, chambre commerciale, du 13 décembre 2016, n° 14-15422 (caution envers un fournisseur de l’entreprise)
  • Arrêt de la Cour de cassation, chambre commerciale, du 5 juillet 2017, n° 16-18003 (associé-pas suffisant pour être une caution « avertie »)
  • Arrêt de la Cour de cassation, 1ère chambre civile, du 6 septembre 2017, n° 16-18258 (action de la banque prescrite par 5 ans-emprunt professionnel)
  • Arrêt de la Cour de cassation, chambre commerciale, du 13 septembre 2017, n° 15-20294 (caractère averti-il faut préciser quelles sont les compétences professionnelles)
  • Arrêt de la Cour de cassation, 1ère chambre civile, du 6 septembre 2017, n° 16-19063 (caution avertie exerçant la profession de comptable)
  • Arrêt de la Cour de cassation, chambre commerciale, du 27 septembre 2017, n° 15-24895 (association sans but lucratif-créancier professionnel)
  • Arrêt de la Cour de cassation, chambre commerciale, du 29 novembre 2017, n° 16-19416 (caution « averti »-école de commerce et expérience)
  • Arrêt de la Cour de cassation, chambre commerciale, du 11 avril 2018, n° 15-27133 (emprunt par une société-appréciation du caractère « averti »)
  • Arrêt de la Cour de cassation, chambre commerciale, du 5 septembre 2018, n° 16-25185 (proportion de l’engagement de caution-pris en compte des revenus réguliers provenant exclusivement de la société cautionnée)
  • Arrêt de la Cour de cassation, 1ère chambre civile, du 26 septembre 2018, n ° 17-16772 (appréciation de la disproportion-prise en compte de la résidence principale)
  • Arrêt de la Cour de cassation, 1ère chambre civile, du 26 septembre 2018, n° 17-17668 (mise en demeure restée infructueuse pendant 8 jours au lieu des 15 prévus par l’acte de cautionnement)
  • Arrêt de la Cour de cassation, chambre commerciale, du 3 octobre 2018, n° 17-19841 (intérêt patrimonial-implication du conjoint dans la société)
  • Arrêt de la Cour de cassation, chambre commerciale, du 17 octobre 2018, n° 16-16916 (caractère « déterminable » de l’engagement de caution)
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