Agenda social et fiscal
Bien calculer l’indemnité de licenciement dans le Bâtiment
Déterminer la méthode de calcul
Généralités. La Loi impose à l’employeur de verser une indemnité de licenciement en cas de licenciement d’un salarié justifiant d’une ancienneté d’au moins 8 mois. Elle prévoit une méthode de calcul de cette indemnité mais une convention collective peut prévoir des règles plus favorables au salarié. Cela implique en conséquence d'effectuer un calcul comparé entre le calcul légal et le calcul conventionnel pour déterminer le montant le plus favorable.
Etapes préalables au calcul de l'indemnité légale de licenciement. Pour procéder au calcul de l’indemnité légale de licenciement, il faut déterminer, tout d’abord, l’ancienneté du salarié et son salaire de référence.
L'ancienneté. Du point de vue légal et sauf faute grave ou lourde, tout salarié ayant 8 mois d'ancienneté dans l'entreprise peut prétendre au bénéfice d'une indemnité de licenciement. Cette ancienneté s'apprécie à la date d'expiration du préavis, qu'il soit exécuté ou non. En cas d’année incomplète, l’indemnité est calculée proportionnellement au nombre de mois complets.
Le saviez-vous ?
Certaines périodes de suspension du contrat n'entrent pas dans le calcul de l'ancienneté. La Loi exclut notamment la maladie (non professionnelle) ou encore une partie du congé parental d'éducation qui n'est pris en compte que pour la moitié de sa durée. Cependant, les conventions collectives peuvent prévoir des dispositions plus favorables et prendre en compte des périodes en principe exclues.
Reprise d’ancienneté dans un groupe ? Les contrats de travail successifs avec plusieurs sociétés d’un même groupe ne permettent pas à un salarié de se prévaloir d’une reprise d’ancienneté, sauf :
- si des dispositions conventionnelles ou contractuelles contraires le prévoient ;
- s’il existe une situation de coemploi entre les différentes sociétés concernées.
Le salaire de référence. Pour calculer l'indemnité de licenciement, encore faut-il savoir quel sera le salaire pris en compte. Il s'agit donc ici de fixer le salaire de référence. La loi prévoit qu'il s'agit du résultat le plus favorable entre :
- la moyenne des 12 dernières rémunérations brutes précédant la notification du licenciement ou, lorsque le licenciement intervient la 1ère année, la moyenne de l’ensemble des mois qui précèdent le licenciement ;
- la moyenne des 3 dernières rémunérations brutes précédant la notification du licenciement.
Salaire de référence en cas d’arrêt maladie. L’indemnité de licenciement est calculée sur la base des 12 ou des 3 derniers mois de salaires précédant l’arrêt maladie de la salariée, selon la méthode qui est la plus favorable au salarié.
Quelles rémunérations ? Seront incluses dans ce salaire de référence toutes les sommes ayant la nature de salaire (assujetties à cotisations) comme les avantages en nature, les primes à caractère obligatoire, les primes annuelles pour leur fraction se rapportant à la période de référence, l'indemnité de congés payés s'ils ont été pris pendant la période de référence.
En revanche… Seront donc exclus du calcul tous les remboursements de frais, les sommes versées au titre de la participation et de l'intéressement, les indemnités compensatrices de congés payés, les primes facultatives ou « exceptionnelles » non obligatoires.
Le montant de l'indemnité. Une fois l'ancienneté calculée et le salaire de référence fixé, la formule de calcul s'applique comme suit : ¼ de mois de salaire (de référence) pour les 10 premières années (contre 1/5ème de mois avant le 27 septembre 2017) et 1/3 de mois de salaire pour les années suivantes à partir de la 11ème.
En cas de passage à temps partiel en cours de contrat ? Lorsqu’un salarié occupe un poste à temps partiel puis à temps plein (ou l’inverse), on applique le principe de proportionnalité : son indemnité de licenciement tiendra alors compte des périodes travaillées à temps plein et des périodes travaillées à temps partiel. Ce principe s’applique aussi bien à l’indemnité légale qu’à l’indemnité conventionnelle ou contractuelle.
Exemple. Un salarié a travaillé 3 ans à temps plein dans votre entreprise. La rémunération brute mensuelle correspondante s’élève à 2 100 €. Puis il a travaillé 2 ans à temps partiel (80 % de la durée légale). Il percevait alors une rémunération brute mensuelle de 1 680 €. Pour déterminer le montant de son indemnité légale, on appliquera alors le calcul suivant :
- pour les années travaillées à temps plein : 1/4 x 2 100 x 3 = 1 575 € ;
- pour les années travaillées à temps partiel : 1/4 x 1 680 x 2 = 840 € ;
- pour la totalité des périodes travaillées, son indemnité s’élèvera à 1 575 € + 840 € = 2 415 €.
Attention ! Cette règle de la proportionnalité ne devrait pas s’appliquer en cas de congé parental d’éducation à temps partiel. Cette méthode entraînerait, en effet, une discrimination liée au sexe dans la mesure où les congés parentaux d’éducation sont très majoritairement pris par des femmes. Leur indemnité de licenciement serait donc bien inférieure à celle de leurs collègues masculins. Par conséquent, l’indemnité de licenciement d’un salarié en congé parental à temps partiel doit être calculée sur la base de la rémunération d’un temps plein.
Après une période d'activité partielle. La mise en activité partielle ne modifie pas le contrat de travail. Par conséquent, la rémunération servant de base de calcul de l'indemnité de licenciement doit donc être celle que le salarié aurait perçu s'il n'avait pas été placé en activité partielle.
Calculer l’indemnité de licenciement dans le Bâtiment
A titre comparatif… Le calcul de l’indemnité légale devra être conjointement effectué au calcul de l'indemnité conventionnelle prévue dans le Bâtiment, laquelle sera distincte suivant que votre salarié est ouvrier, ETAM ou cadre.
Le cas des ouvriers. De façon générale, c'est l'indemnité légale qui sera la plus favorable aux ouvriers. En effet, les conventions collectives prévoient des coefficients de calcul moins favorables :
- à partir de 2 ans et jusqu'à 5 ans d'ancienneté dans l'entreprise : 1/10 de mois de salaire par année d'ancienneté ;
- après 5 ans d'ancienneté dans l'entreprise : 3/20 de mois de salaire par année d'ancienneté, depuis la première année dans l'entreprise ;
- les années d'ancienneté au-delà de 15 ans donnent droit à une majoration de 1/20 de mois de salaire par année d'ancienneté.
Une majoration pour certains ouvriers. La convention collective précise également qu'en cas de licenciement d'un ouvrier âgé de plus de 55 ans à la date d'expiration du préavis, effectué ou non, qui lui est applicable, le montant de l'indemnité de licenciement, tel qu'il est fixé ci-dessus, sera majoré de 10 %.
Le saviez-vous ?
Il vous sera tout de même toujours recommandé de procéder au double calcul. En effet, la Convention Collective des ouvriers du Bâtiment définit l'ancienneté de façon plus favorable que la loi : elle prend notamment en compte les absences pour maladie (non professionnelle) dans le calcul de l'ancienneté. Un ouvrier qui a été absent pour maladie sur une longue période pourra dans certains cas percevoir l'indemnité conventionnelle de licenciement.
L'indemnité de licenciement des ETAM et des cadres. Sauf faute grave ou lourde, l'ETAM ou le cadre licencié bénéficiera d'une indemnité conventionnelle de licenciement s'il justifie de 2 ans d'ancienneté et s'il a moins de 65 ans.
Evaluation de l’indemnité de l'ETAM. L’ETAM percevra une indemnité calculée comme suit :
- 2,5/10 de mois par année d'ancienneté, à partir de 2 ans révolus et jusqu'à 15 ans d'ancienneté,
- 3,5/10 de mois par année d'ancienneté pour les années au-delà de 15 ans d'ancienneté.
Evaluation de l’indemnité du cadre. Le cadre percevra quant à lui une indemnité calculée comme suit :
- 3/10 de mois par année d'ancienneté, à partir de 2 ans révolus et jusqu'à 10 ans d'ancienneté,
- 6/10 de mois par année d'ancienneté pour les années au-delà de 10 ans d'ancienneté.
Le saviez-vous ?
La Convention collective nationale des cadres du Bâtiment n'est pas étendue. En principe, seules les entreprises adhérentes d'une des organisations professionnelles signataires relèvent de cette convention et doivent en appliquer les dispositions. Les cadres employés par une entreprise non adhérente (non syndiquée) ne bénéficient donc pas de ces dispositions et relèvent automatiquement des dispositions légales, à moins que l'entreprise applique celles-ci de façon volontaire (ce qu'elle peut tout à fait effectuer, dans l'intérêt de ses salariés).
Plafonnement. Les 2 conventions collectives plafonnent toutefois l'indemnité : l'indemnité de licenciement ne pourra pas excéder la valeur de 10 mois pour un ETAM et 15 mois pour un cadre. Là encore, pour des anciennetés importantes, le calcul légal non plafonné pourrait s'avérer plus favorable.
Détermination du salaire de référence. Pour ces deux catégories de salariés, le salaire de référence correspondra au dernier mois de salaire précédant la date de notification du licenciement, augmentée en cas de rémunération variable du 1/12 du total des sommes ayant constitué cette rémunération au titre des 12 derniers mois précédant la notification.
Précision. La rémunération variable s'entend de la différence entre le montant de la rémunération totale pendant les 12 mois considérés et le montant des appointements correspondant à la durée habituelle de travail reçus par l'ETAM au cours de ces 12 mois.
Salaire de référence en cas d’arrêt maladie. L’indemnité de licenciement est calculée sur la base des 12 ou des 3 derniers mois de salaires précédant l’arrêt maladie de la salariée, selon la méthode qui est la plus favorable au salarié.
Le saviez-vous ?
En cas de licenciement d'un ETAM ou cadre âgé de plus de 55 ans à la date d'expiration du préavis, le montant de l'indemnité de licenciement sera majoré de 10 %.
A retenir
Quelle que soit la situation, vous devrez effectuer un double calcul (légal et conventionnel) pour permettre de déterminer le montant le plus favorable. Sachez également que ces montants sont des minima ! Il est tout à fait possible et légal de verser une indemnité plus importante. Le traitement social et fiscal s'en trouvera alors impacté.
J'ai entendu dire
Quelle indemnité calculer lorsqu'un ETAM justifie d'une ancienneté égale ou supérieure à 1 an mais inférieure à 2 ans ?Il bénéficiera des dispositions légales. En effet, il est interdit d'effectuer un mix entre les dispositions de la loi et celles de la convention collective. On ne pourrait pas retenir la condition d'ancienneté d'un an de la loi et appliquer la formule de calcul de la Convention collective. Vous appliquez la totalité des conditions légales ou la totalité des conditions conventionnelles (les conditions s'entendant de l'ancienneté, du salaire de référence et de la formule de calcul).
L'indemnité de licenciement est-elle assujettie aux cotisations sociales ?
L'indemnité de licenciement est exonérée de cotisations sociales si elle est versée en dehors d'un plan de sauvegarde de l'entreprise (PSE), si elle correspond au minimum obligatoire et si elle ne dépasse pas 2 fois la valeur annuelle du plafond de la Sécurité sociale.
- Articles L. 1223-4, L. 1234-9 à L. 1234-11, R. 1234-1 à R. 1234-5 du Code du travail
- Ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 relative à la prévisibilité et la sécurisation des relations de travail, article 39
- Décret n° 2017-1398 du 25 septembre 2017 portant revalorisation de l’indemnité légale de licenciement
- Convention Collective Nationale des Ouvriers du Bâtiment (jusqu’à dix salariés et plus de dix salariés) (Titre VI et Titre X)
- Convention collective nationale des employés, techniciens et agents de maîtrise du bâtiment du 12 juillet 2006 (Titre VIII)
- Convention collective nationale des cadres du bâtiment du 1er juin 2004(Titre VII)
- Arrêt de la Cour de Cassation, Chambre sociale, du 9 mars 1999, 96-44439 (absence de prise en compte du chômage partiel)
- Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 23 mai 2017, n° 15-22223 (détermination du salaire de référence en cas de maladie du salarié)
- Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 13 juin 2018, n° 17-13447 (absence de reprise d’ancienneté au sein du groupe)
- Arrêt de la CJUE, du 8 mai 2019, n° C-486/18 (calcul indemnité de licenciement en cas de congé parental à temps partiel)
- Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 18 mars 2020, n° 16-27825 (calcul indemnité licenciement en cas de congé parental à temps partiel)
