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Prendre un engagement de caution (avant le 1er janvier 2022) : pour qui, pour quoi ?

Date de mise à jour : 11/10/2021 Date de vérification le : 11/10/2021 16 minutes

Très fréquemment, et notamment à l’occasion d’investissement ou de sollicitation de concours financiers, la banque vous demandera de vous porter caution. Sachez que cet engagement de caution est strictement encadré par la Loi. Que faut-il savoir à ce sujet ?

Rédigé par l'équipe WebLex.
Prendre un engagement de caution (avant le 1er janvier 2022) : pour qui, pour quoi ?


Se porter caution : qui est concerné ?

Le prêteur : la banque. Le cautionnement trouve à s’appliquer lorsque vous faites appel à un organisme pour souscrire un prêt pour le compte de votre société. En règle générale, l’organisme en question est une banque ou un établissement financier habilité à prêter de l’argent. Mais ce n’est pas la seule hypothèse pour laquelle vous pourriez être appelé à vous porter caution…

Mais aussi… Un cautionnement peut aussi être réclamé par un fournisseur qui souhaitera obtenir des garanties dans le cadre de vos relations commerciales.

Le saviez-vous ?

Il est tout-à-fait possible qu’un acte de cautionnement prévoit qu’un dirigeant s’engage à rembourser les sommes empruntées au prêteur « ou à toute personne qui lui sera substituée en cas de fusion, absorption, scission ou apport partiel d’actifs », sans que cela modifie le sens ou la portée de l’engagement pris, et donc sa validité.

La caution : vous. De même, le cautionnement est souvent réclamé au dirigeant de l’entreprise, principal interlocuteur de la banque à qui elle demandera de s’engager en qualité de caution.

Mais aussi… Le cautionnement peut aussi être apporté par une société (la société mère d’une filiale par exemple)qu’il s’agisse de dettes financières, de dettes commerciales ou de dettes fiscales. Dans ce cas, la validité du cautionnement suppose qu’il soit effectivement signé par une personne régulièrement habilitée à le faire.

Attention à la rédaction des statuts. Il a été jugé qu’une décision d’emprunt peut valablement être prise hors assemblée générale, par le consentement conjoint des 2 associés uniques de la société, dès lors que le montant d’emprunt souscrit respecte le seuil fixé par les statuts. Dans cette affaire, 2 emprunts ont été souscrits conjointement par les 2 associés de la société, pour lesquels l’un d’eux s’est porté caution. Or, le montant cumulé des 2 emprunts dépassait le seuil de 76 000 € fixé par les statuts, ce que la caution a invoqué pour obtenir la nullité des décisions d’emprunt, et de son propre engagement. A tort, selon le juge, qui a au contraire estimé que le seuil prévu par les statuts devait être apprécié par rapport au montant de chaque emprunt pris isolément, ce qui rendait les décisions d’emprunt – et l’engagement de la caution - parfaitement valides.

Pour la petite histoire (1). Une banque a vu le cautionnement qu’une SA avait consenti en garantie d’un emprunt souscrit par une autre société déclaré nul : il avait, en réalité, été signé par un administrateur à qui le président du conseil d’administration n’avait pas délégué ses pouvoirs.

Pour la petite histoire (2). Dans une autre affaire, une banque a également vu le cautionnement qu’une SARL avait consenti être déclaré nul : l’acte avait été signé par le gérant malgré l’absence d’autorisation des associés. Peu importe, comme le faisait valoir la banque, que l’acte de cautionnement ne soit pas contraire à l’objet de la société et qu’il était de son intérêt de le souscrire.

Le saviez-vous ?

La réglementation relative à la caution vise à protéger un dirigeant vis-à-vis d’un « créancier professionnel » : un créancier professionnel est celui dont « la créance est née dans l’exercice de sa profession ou se trouve en rapport direct avec l’une de ses activités professionnelles, même si celle-ci n’est pas principale ».

Absorption de société. En cas de fusion-absorption, pensez à faire le point sur les engagements financiers de la société absorbée. Et si vous êtes caution des engagements financiers de la société absorbante, analysez les conséquences d’une telle opération, emportant transmission universelle du patrimoine (et donc des dettes) de la société absorbée au bénéfice de la société absorbante, sur votre engagement de caution.


Se porter caution : quel montant ?

Plusieurs aspects à valider. Lorsque la banque vous demande de vous porter caution, 2 questions se posent immédiatement : sur quel montant devez-vous vous porter caution et sur quelle durée doit porter cet engagement ?

Le premier point à analyser : quel montant ? Votre engagement de caution est dans la plupart des cas équivalent au montant du prêt demandé, majoré de 20%. Cependant vous avez la possibilité de négocier la limitation de ce montant. En outre, la banque doit s’assurer que la caution exigée n'est manifestement pas disproportionnée par rapport à vos biens et à vos revenus.

Pour rappel. Un engagement de caution doit être « déterminable » : cela signifie que l’acte de cautionnement doit mentionner la nature du contrat cautionné, le montant, la durée et le taux d’intérêt du prêt cautionné, le nom du débiteur à qui le prêt est accordé (généralement, votre société) et le nom du créancier (la banque).

Une condition essentielle. Un créancier professionnel (une banque par exemple) ne pourra donc pas se prévaloir de votre caution si, au moment de la conclusion de cet engagement, le cautionnement était manifestement disproportionné, à moins que le montant de votre patrimoine, au moment où vous êtes appelé en paiement en qualité de caution, ne vous permette de faire face à votre obligation. Sachez, à cet égard, qu’une simple erreur de calcul dans l’estimation de votre patrimoine ne rend pas nécessairement votre engagement disproportionné.

Le saviez-vous ?

C’est à la caution, si elle entend se prévaloir d’un engagement manifestement disproportionné, de prouver que son patrimoine ne lui permet pas de faire face à son engagement de caution au moment où elle est poursuivie en paiement.

En pratique. Pour apprécier si le montant du cautionnement est ou non disproportionné, il faut que soient pris en compte vos revenus et vos biens au moment de la souscription de cet engagement, en les comparant avec le montant de l’emprunt souscrit. La banque tiendra compte de vos revenus et de la consistance de votre patrimoine financier et immobilier. Elle pourra aussi tenir compte de la valeur des titres de la société pour laquelle vous vous portez caution et de vos comptes courants d’associé.

Pour la petite histoire. Il a été jugé qu’un reste à vivre annuel de 4 000 € rendait un engagement de caution manifestement disproportionné.

L’impact du régime matrimonial. Si vous êtes marié sous un régime de séparation, seuls vos biens et revenus personnels sont pris en compte pour évaluer l’éventuelle disproportion. Ceux de votre conjoint ne sont pas pris en compte. Inversement, si vous êtes mariée sous un régime de la communauté, doivent être pris en compte vos biens propres et vos revenus, mais aussi les biens communs, parmi lesquels les revenus de votre conjoint (peu importe que votre conjoint ait, ou non, donné son accord dans l’acte de caution).

Le saviez-vous ?

Il est possible de tenir compte du patrimoine commun avec le conjoint, même si ce dernier n’a pas donné son consentement exprès à l’acte (dans cette situation, ce patrimoine ne peut pas être engagé en cas de condamnation du dirigeant en sa qualité de caution).

Notez que le consentement du conjoint est valable, même s’il n’est pas daté, dès lors qu’il est recueilli sur le formulaire de cautionnement rempli par le conjoint, qui lui est dûment daté.

Prendre en compte l’endettement global. Il faut que cette appréciation se fasse également en tenant compte de votre endettement global, y compris celui résultant de cautionnements souscrits par ailleurs. Mais en aucun cas il ne faut tenir compte :

  • des éventuels engagements postérieurs (la disproportion du cautionnement s’apprécie en prenant en considération votre endettement global au moment où votre caution est consentie) ;
  • des revenus escomptés de l’opération garantie.

Exemple. Une société procède à l’acquisition d’un fonds de commerce pour un prix de 58 000 €, financé par un emprunt bancaire dont le gérant se porte caution. Cette société étant quelques temps plus tard mise en liquidation, la banque sollicite la caution en exécution de son engagement. Mais le juge lui rétorque qu’elle ne peut se prévaloir de ce cautionnement compte tenu de sa disproportion marquée par rapport aux revenus et aux biens du gérant : le gérant ne possédait aucun patrimoine immobilier et ne percevait que des allocations chômage d’un montant mensuel de 775 € au moment où il a souscrit son engagement. Pour contrer cet argument, la banque soutenait que le but du rachat du fonds de commerce était précisément de dégager des bénéfices pour la société et un salaire pour le gérant. Mais le juge a rappelé, dans cette affaire, que la proportionnalité de l’engagement de la caution ne peut pas être appréciée au regard des revenus espérés de l’opération garantie.

Le saviez-vous ?

La banque vous demandera de remplir une « fiche caution », document propre à chaque établissement bancaire, permettant ainsi de recueillir tous les éléments de votre patrimoine et de vos revenus. Attention aux fausses déclarations ou aux oublis « de taille », qui pourraient se retourner contre vous : le juge a, en effet, rappelé qu’en l’absence d’anomalies apparentes, la banque pourra se prévaloir du cautionnement, quand bien même vous auriez omis des informations importantes.

Bon à savoir 1. Notez qu’un juge a estimé que mentionner qu’une maison est un « bien commun » au couple alors que le dirigeant et son épouse sont mariés sous le régime de séparation de biens (il n’existe donc pas de communauté) est une anomalie apparente, suffisante pour que la banque ne puisse pas se prévaloir du cautionnement.

Bon à savoir 2. Notez que si la fiche est remplie par la banque et que vous la signez, votre engagement de caution sera valable.

Bon à savoir 3. En outre, si la fiche est transmise après la signature de l’engagement de caution, celui-ci n’est pas nécessairement nul pour autant. C’est ce qu’a estimé un juge dans une affaire où le dirigeant avait transmis sa fiche de renseignement 1 semaine après avoir souscrit son engagement de caution. Le juge a considéré qu’en 1 semaine, le patrimoine du dirigeant n’avait pas évolué et qu’il n’existait pas d’anomalies apparentes dans la fiche de renseignement.

Bon à savoir 4. Si la banque ne vous demande pas de remplir une « fiche caution », c’est l’ensemble de votre patrimoine qui doit être pris en compte pour apprécier votre engagement de caution.

Bon à savoir 5. Il n’est pas possible de déduire qu’un engagement de caution est proportionné aux biens et revenus du dirigeant du fait que son conjoint, séparé de biens, est en mesure de contribuer de manière substantielle aux charges de la vie courante.

Bon à savoir 6. Le fait qu’un dirigeant ait mentionné que les biens immobiliers lui appartiennent en pleine propriété alors qu’ils appartiennent pour moitié à son épouse n’est pas une anomalie apparente, le régime sous lequel il est marié n’empêchant pas qu’il puisse posséder des biens en pleine propriété.


Se porter caution : quelle durée ?

Quelle durée ? L’autre question qui se pose sera de savoir pendant combien de temps vous serez caution de l’emprunt souscrit par l’entreprise. Sachez, à cet égard, que la caution peut être fixée pour une durée limitée ou pour une durée indéterminée. Voilà qui mérite quelques explications…

En pratique… La durée de la caution demandée est quasiment toujours alignée sur la durée du prêt, majorée de 24 mois (vous pouvez négocier cette durée, et demander à la réduire en fonction de la qualité de votre dossier).

Le saviez-vous ?

Le défaut de date de début de l’engagement dans l'acte de cautionnement ou dans la mention manuscrite n'est pas une cause de nullité de cet acte.

Quelle différence ? Au-delà de la durée même de votre engagement, sachez que si la caution est à durée limitée, aucune faculté de résiliation ne sera possible. Inversement, l'engagement sera révocable s'il est à durée indéterminée : votre banque doit, dans cette dernière hypothèse, rappeler cette faculté de résiliation à tout moment ; à défaut, vous ne sauriez être tenu au paiement des pénalités ou intérêts de retard échus depuis la précédente information jusqu'à la date de communication de la nouvelle information.

Une information annuelle. A ce sujet, il faut rappeler que la banque qui a accordé un emprunt à votre société, sous la condition que vous vous soyez porté caution, doit, au plus tard avant le 31 mars de chaque année, vous préciser le montant de votre engagement (principal, intérêts, commissions, frais et accessoires) restant à courir au 31 décembre de l'année précédente, ainsi que le terme de cet engagement. Si l'engagement est à durée indéterminée, la banque doit vous rappeler votre faculté de révocation à tout moment et les conditions dans lesquelles celle-ci est exercée.

Une obligation pour la banque. A défaut, la banque ne pourra pas vous réclamer les intérêts échus depuis la date à laquelle elle aurait dû vous informer. A cet égard, sachez qu’elle doit être en mesure de prouver qu’elle vous a effectivement envoyé son courrier d’information annuelle étant précisé que le recours à une lettre simple ne suffira pas toujours à justifier de son envoi (comme l’a rappelé un juge) ; de même, la banque qui se borne à fournir la copie de la lettre d’information annuelle n’apporte pas la preuve que vous l’avez effectivement reçue. En outre, lorsqu’un couple se porte caution, la banque doit être en mesure de prouver qu’elle a effectivement informé chaque membre du couple personnellement, ce qu’un courrier libellé au seul nom du mari ne permet pas (comme l’a rappelé un juge).

Le saviez-vous ?

Depuis le 11 décembre 2016, la banque ne peut plus vous facturer des frais d’information de caution.

A retenir

Votre engagement de caution doit être limité dans son montant et ne doit pas être manifestement disproportionné par rapport à vos biens et à vos revenus.

J'ai entendu dire

Un dirigeant retraité voit son engagement de caution exécuté par la banque. N'étant plus dirigeant, la déduction fiscale est-elle refusée ?

La qualité de dirigeant doit être effective au moment de la souscription de l'engagement. Si tel est le cas, le fait que vous n'exerciez plus de fonctions de dirigeant au moment de l'exécution de l'engagement n'empêche pas la déduction fiscale des sommes versées pour le calcul de votre impôt.
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Sources
  • Articles L 331-1 et suivants du Code de la Consommation
  • Article L 313-22 du Code Monétaire et Financier (information annuelle de la caution)
  • Loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique (article 84)
  • Arrêt de la Cour de Cassation, chambre commerciale, du 5 février 2013, n° 12-11720 (exécution en toute connaissance de cause d’un engagement de caution et nullité relative de l’acte)
  • Arrêt de la Cour de Cassation, chambre commerciale, du 12 mars 2013, n° 11-29030 (appréciation du caractère disproportionné de l’engagement de caution)
  • Arrêt de la Cour de Cassation, chambre commerciale, du 22 mai 2013, n° 11-24812 (prise en compte de l’endettement global pour apprécier le caractère disproportionné du cautionnement)
  • Arrêt de la Cour de Cassation, chambre commerciale, du 4 juin 2013, n° 12-15518 (absence de prise en compte des revenus escomptés de l’opération garantie)
  • Arrêt de la Cour de Cassation, chambre commerciale, du 2 juillet 2013, n° 12-18413 (preuve de l’envoi de l’information annuelle)
  • Arrêt de la Cour de Cassation, chambre commerciale, du 1er octobre 2013, n° 12-20278 (caution limitée aux revenus)
  • Arrêt de la Cour de Cassation, chambre commerciale, du 17 décembre 2013, n° 12-27483 (engagement disproportionné)
  • Arrêt de la Cour de Cassation, chambre commerciale, du 1er avril 2014, n° 13-11313 (preuve patrimoine suffisant en cas d’engagement manifestement disproportionné)
  • Arrêt de la Cour de Cassation, chambre commerciale, du 11 juin 2014, n° 13-18118 (primauté de la mention manuscrite sur la clause imprimée)
  • Arrêt de la Cour de Cassation, chambre commerciale, du 24 juin 2014, n° 13-21074 (modification des conditions du prêt)
  • Arrêt de la Cour de Cassation, chambre commerciale, du 23 septembre 2014, n° 13-22749 (cautionnement fourni par une société)
  • Arrêt de la Cour de Cassation, 1ère chambre civile, du 15 janvier 2015, n° 13-23489 (disproportion appréciée par rapport à l’endettement global)
  • Arrêt de la Cour de Cassation, chambre commerciale, du 10 mars 2015, n° 13-15867 (absences d’anomalies apparentes sur la fiche caution)
  • Arrêt de la Cour de Cassation, chambre commerciale, du 3 novembre 2015, n° 14-26051 et 15-21769 (ne pas tenir compte des engagements postérieurs)
  • Arrêt de la Cour de Cassation, chambre commerciale, du 26 janvier 2016,, n° 14-28378 (proportion et prise en compte des titres et des comptes courants d’associé)
  • Arrêt de la Cour de cassation, chambre commerciale, du 9 février 2016, n° 14-22179 (preuve information annuelle des cautions)
  • Arrêt de la Cour de cassation, chambre commerciale, du 3 mai 2016, n° 14-25820 (appréciation du patrimoine de la caution-absence de fiche « fiche caution »)
  • Arrêt de la Cour de Cassation, chambre commerciale, du 29 novembre 2016, n° 15-12413 (ne pas tenir compte des revenus escomptés de l’opération garantie)
  • Arrêt de la Cour de Cassation, chambre commerciale, du 13 décembre 2016, n° 14-15422 (caution envers un fournisseur de l’entreprise)
  • Arrêt de la Cour de Cassation, chambre commerciale, du 22 février 2017, n° 15-14915 (prise en compte du patrimoine commun-consentement exprès du conjoint)
  • Arrêt de la Cour de cassation, chambre commerciale, du 8 mars 2017, n° 15-19787 (cautionnement consenti par une société nul-absence d’autorisation des associés)
  • Arrêt de la Cour de Cassation, chambre commerciale, du 8 mars 2017, n° 15-20237 (fiche renseignement remplie par la banque-signée par la caution)
  • Arrêt de la Cour de Cassation, chambre commerciale, du 20 avril 2017, n° 15-14882 (déchéance des intérêts)
  • Arrêt de la Cour de cassation, chambre commerciale, du 28 juin 2017, n° 15-21947 (obligation d’information annuelle-information donnée personnellement à chaque caution)
  • Arrêt de la Cour de cassation, 1ère chambre civile, du 14 décembre 2016, n° 15-27089 (consentement donné par le conjoint non daté sur un formulaire de cautionnement daté)
  • Arrêt de la Cour de cassation, 1ère chambre civile, du 6 septembre 2017, n° 16-18258 (caution-copie de la lettre d’information annuelle insuffisant)
  • Arrêt de la Cour de cassation, chambre commerciale, du 13 septembre 2017, n° 15-20294 (engagement disproportionné-doit être prouvé par la caution)
  • Arrêt de la Cour de cassation, chambre commerciale, du 20 septembre 2017, n° 16-12939 (engagement de caution non daté mais valable)
  • Arrêt de la Cour de cassation, chambre commerciale, du 20 septembre 2017, n° 16-11057 (fiche de renseignement comportant une anomalie apparente)
  • Arrêt de la Cour de cassation, chambre commerciale, du 27 septembre 2017, n° 15-24726 (fiche de renseignement transmise 1 semaine après la signature de l’engagement de caution)
  • Arrêt de la Cour de cassation, chambre commerciale, du 15 novembre 2017, n° 16-10504 (l’engagement de caution à durée indéterminé est valide
  • Arrêt de la Cour de cassation, chambre commerciale, du 15 novembre 2017, n° 16-13532 (preuve de la qualité de « créancier insuffisante)
  • Arrêt de la Cour de cassation, chambre commerciale, du 28 février 2018, n° 16-18692 (absorption de société-transmission universelle du patrimoine)
  • Arrêt de la Cour de Cassation, chambre commerciale, du 28 mars 2018, n° 16-26561 (clause de substitution dans l’acte de caution)
  • Arrêt de la Cour de Cassation, chambre commerciale, du 28 mars 2018, n° 16-26078 (appréciation de la durée de l’engagement)
  • Arrêt de la Cour de cassation, chambre commerciale, du 24 mai 2018, n° 16-23036 (appréciation de la disproportion-mariage sous le régime de la séparation de biens)
  • Arrêt de la Cour de Cassation, chambre commerciale, du 6 juin 2018, n° 16-26182 (appréciation de la disproportion-mariage sous le régime de la communauté)
  • Arrêt de la Cour de cassation, chambre commerciale, du 4 juillet 2018, n° 17-11837 (fiche de renseignements erronée-pas d’anomalie apparente-biens immobiliers)
  • Arrêt de la Cour de cassation, chambre commerciale, du 19 septembre 2018, n° 17-17600 (SAS engagée par son président-acte de cautionnement d’une dette fiscale)
  • Arrêt de la Cour de cassation, chambre commerciale, du 17 octobre 2018, n° 16-16916 (caractère « déterminable » de l’engagement de caution)
  • Arrêt de la Cour de Cassation, chambre commerciale, du 16 janvier 2019, n° 17-14118 (appréciation du montant du cautionnement)
  • Arrêt de la Cour de cassation, chambre commerciale, du 13 février 2019, n° 17-23186 (exemple d’engagement de caution disproportionné)
  • Arrêt de la Cour de cassation, chambre commerciale, du 15 mai 2019, n° 17-28875 (absence de date de début de l’engagement de caution-pas cause de nullité de l’acte de cautionnement)
  • Arrêt de la Cour de cassation, chambre commerciale, du 26 juin 2019, n° 17-26720 (la seule production des copies des courriers d’information est insuffisante)
  • Arrêt de la Cour de Cassation, chambre commerciale, du 9 octobre 2019, n° 17-26598 (appréciation du caractère disproportionné d’un engagement de caution)
  • Arrêt de la Cour de cassation, chambre commerciale, du 14 novembre 2019, n° 18-16646 (illustration d’une caution qui peut rembourser une banque malgré un engagement de caution disproportionné)
  • Arrêt de la Cour de cassation du 17 juin 2020, n° 18-14231 (si les statuts l’autorisent, des décisions d’emprunt peuvent être prises hors assemblée générales par les 2 associés uniques, à condition que celles-ci respectent le seuil fixé par les statuts)
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mysilae
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