Travail dissimulé : illustrations pratiques

Travail dissimulé : de quoi s’agit-il ?

Le « travail dissimulé ». Le Code du travail prévoit qu’il est interdit de dissimuler (totalement ou partiellement) une activité ou un emploi salarié, de faire de la publicité, par quelque moyen que ce soit, tendant à favoriser, en toute connaissance de cause, le travail dissimulé ou encore de recourir sciemment, directement ou par personne interposée, aux services de celui qui exerce un travail dissimulé.

Une dissimulation d’activité. Le travail dissimulé peut, tout d’abord, consister en une dissimulation d’activité. Ce délit est caractérisé lorsqu’une personne (physique ou morale) qui exerce une activité professionnelle lucrative :

• n'a pas demandé intentionnellement son immatriculation au registre national des entreprises en tant qu'entreprise du secteur des métiers et de l'artisanat ou au registre du commerce et des sociétés, lorsque celle-ci est obligatoire ;
• ne cesse pas intentionnellement d’exercer son activité malgré un refus d’immatriculation ou une radiation des registres ;
• ne procède pas intentionnellement aux déclarations obligatoires auprès des organismes de protection sociale ou de l’administration fiscale (par exemple à cause d’une non-déclaration d’une partie de son chiffre d’affaires ou de ses revenus ou de continuation de son activité après sa radiation) ;
• s’est prévalu des règles relatives au détachement de salariés dans le cas où leur employeur exerce dans l’État sur le territoire duquel il est établi des activité relevant uniquement de la gestion interne ou administrative, ou dans le cas où l’activité est réalisée sur le territoire national (de façon stable, habituelle et continue).

Concrètement ? Selon la jurisprudence, constituent des cas de dissimulation d’activité :

• le fait de s’abstenir volontairement d’introduire une demande d’inscription modificative au répertoire des métiers qui est constitutif d’une dissimulation d’activité ;
• le fait pour une entreprise d’exercer une autre activité que celle pour laquelle elle est inscrite au registre du commerce et des sociétés ;
• le fait pour une entreprise de transport de faire circuler un camion dont le poids total excède de plus de 20 % le poids autorisé ;
• le fait de continuer à exercer une activité malgré un refus, notifié indirectement, d’immatriculation au répertoire des métiers ;
• le fait de réaliser des travaux de réparation de voitures, avec un matériel de professionnel, contre rétribution ;
• le fait de constituer une société à l’étranger, et de poursuivre la même activité sur le territoire français malgré une radiation du registre du commerce, sans réaliser les déclarations aux organismes de protection sociale ;
• le fait de se prévaloir des dispositions relatives au détachement alors que l'employeur étranger ne fait qu'exercer sur son territoire des activités relevant uniquement de la gestion interne ou administrative ou alors qu'il exerce son activité en France de manière habituelle, stable et durable constitue du travail dissimulé par dissimulation d'activité.

Une dissimulation d’emploi salarié. Le travail dissimulé peut, ensuite, consister en une dissimulation d’emploi salarié. Elle consiste, pour l’employeur, à se soustraire volontairement à ses obligations en matière :

• de déclaration préalable à l’embauche (DPAE),
• de remise d’un bulletin de paie,
• de déclarations auprès des organismes de recouvrement des cotisations sociales ou de l’administration fiscale.

Quelques exemples… Les faits suivants caractérisent le délit de dissimulation d’emploi salarié :

• mentionner volontairement sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement réalisé par le salarié, et ce pendant plusieurs années, si ce nombre d’heures ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail ;
• faire travailler en France une salariée étrangère, qui se trouvait sous la subordination de son employeur de nationalité britannique, mais n’avait pas été déclarée aux organismes de protection sociale et à l’administration fiscale (le fait que les formalités équivalentes aient été réalisées dans un autre Etat n’exonère pas l’employeur de la réalisation de ses obligations déclaratives en France) ;
• ne pas procéder à la déclaration préalable à l’embauche est constitutif de dissimulation d’emploi salarié : l’entreprise ne peut pas se contenter de la déclaration annuelle d’activité des salariés qui mentionne pourtant la date exacte d’embauche des salariés ;
• faire appel à des proches (qui interviendront bénévolement), si leur intervention est en fait indispensable au fonctionnement de l’entreprise : ils sont alors placés dans une relation de travail ;
• accepter une aide bénévole d’un conjoint salarié au-delà des heures pour lesquelles ce conjoint est rémunéré en vertu de son contrat de travail (le juge ayant reconnu le travail dissimulé pour les heures non déclarées et non payées).

Caractère intentionnel. Le travail dissimulé étant un délit sanctionné sur le plan pénal, il n’est caractérisé qu’à condition de démontrer qu’il a été commis intentionnellement.

À noter. L’intention ne peut pas se déduire du seul recours à un contrat inapproprié (du recours au contrat de prestation de services au lieu d’un contrat de travail, par exemple).

Travail dissimulé : quelles sanctions ?

Des sanctions multiples et lourdes. Le travail dissimulé est très sévèrement réprimé : sont prévues des sanctions pénales, administratives, financières, etc., qui peuvent, le cas échéant, être cumulées, sans compter les garanties accordées au salarié victime de travail dissimulé et la solidarité financière qui peut être opposée aux employeurs.

Qui constate les infractions ? Plusieurs contrôleurs sont habilités à rechercher et constater les situations de travail dissimulé : inspecteurs et contrôleurs du travail, officiers et agents de police judiciaire, contrôleurs des impôts et des douanes, agents des Urssaf et des caisses de Mutualité Sociale Agricole. Ces agents sont habilités à se communiquer entre eux les éléments qu’ils peuvent trouver à l’occasion de leurs contrôles.

Des pouvoirs étendus pour certains agents de contrôle... Dans le cadre de la recherche et de la constatation d'infractions constitutives de travail illégal, les agents de contrôle peuvent obtenir, au cours de leurs visites, communication de tout document comptable ou professionnel ou tout autre élément d'information propre à faciliter l'accomplissement de leur mission. Ils peuvent en prendre copie immédiate, par tout moyen et sur tout support. Ils ont accès aux logiciels et aux données stockées, ainsi qu'à la restitution en clair des informations propres à faciliter l'accomplissement de leur mission.

… ainsi qu’un droit de communication étendu. Ces mêmes agents disposent également d'un droit de communication étendu leur permettant d'obtenir (sans que s'y oppose le secret professionnel) communication de tout document, renseignement ou élément d'information utile à l'accomplissement de leur mission.

Qui peut être concerné ? Peuvent être poursuivis pour travail dissimulé non seulement l’auteur lui-même du travail dissimulé, mais aussi un éventuel complice et son client ou son donneur d’ordre (le recours, direct ou par un intermédiaire, à une personne coupable de travail dissimulé est interdit, que le donneur d’ordre soit un professionnel ou un particulier).

Comment s’opère ce droit de communication ? Ce droit de communication auprès des tiers ne pourra être exercé, à compter du 1er juillet 2019, que dans le cadre d’une enquête visant une ou plusieurs infractions constitutives de travail illégal et par des agents de contrôle du groupe national de veille, d’appui et de contrôle ou d’une unité régionale d’appui et de contrôle. Lorsqu’il souhaite user de ce droit de communication, l’agent de contrôle doit en informer le tiers communiquant, par écrit. Si le droit de communication porte sur des informations relatives à des personnes non identifiées, la demande de communication doit mentionner :

• la nature de la relation juridique ou économique existant entre la personne à qui la demande est adressée et les personnes qui font l'objet de la demande ;
• des critères relatifs à l'activité des personnes qui font l'objet de la demande, dont l'un au moins des trois critères suivants :
  • lieu d'exercice de l'activité,
  • niveau d'activité ou niveau des ressources perçues, ces niveaux pouvant être exprimés en montant financier ou en nombre ou fréquence ou durée des opérations réalisées ou des versements reçus,
  • mode de paiement ou de rémunération ;
• la période, éventuellement fractionnée, mais sans pouvoir excéder 18 mois, sur laquelle porte la demande.

Transmission et conservation des informations. L’agent pourra demander que les informations lui soient communiquées sur un support informatique, par un dispositif sécurisé. Notez, en outre, que les informations communiquées sont conservées pendant un délai de 3 ans à compter de leur réception et jusqu'à l'épuisement des voies et délais de recours contre les sanctions administratives ou condamnations pénales consécutives aux contrôles réalisés sur la base de ces informations.

Sur quoi portent les contrôles ? Les agents de contrôle peuvent vous demander de produire tout document ou tout support justifiant de la réalisation des formalités déclaratives et d’immatriculation effectuées par l’employeur. Ils peuvent aussi vous demander tout élément démontrant que vous avez vérifié la situation de vos cocontractants, ou tout document commercial.

Des garanties pour les salariés. Un salarié victime d’un travail dissimulé reconnu comme tel aura droit, à l’occasion de la rupture de son contrat, à une indemnité égale à 6 mois de salaire (notez que cette indemnité se cumule, le cas échéant, avec l’indemnité de licenciement en cas de rupture du contrat de travail). Pour prétendre à cette indemnité, l’intention de l’employeur de dissimuler l’emploi du salarié doit être caractérisée.

Travail dissimulé et emploi irrégulier d’un étranger. Les indemnités forfaitaires de travail dissimulé et d’emploi d’un étranger non autorisé à travailler sur le territoire national ne sont pas cumulables. Seule l’indemnité la plus élevée sera, dans cette hypothèse, due au travailleur étranger. Ainsi, le juge a déjà pu estimer que le cumul des sommes allouées à titre de rappel de salaire et d'indemnité forfaitaire de rupture (égale à 3 mois de salaire) était plus favorable au travailleur étranger que l'indemnité forfaitaire de travail dissimulé égale à 6 mois de salaire.

Une taxation forfaitaire. Pour le calcul des cotisations et contributions de sécurité sociale, les rémunérations qui ont été versées ou qui sont dues à un salarié en contrepartie d'un travail dissimulé sont, à défaut de preuve contraire apportée par l’employeur sur la durée réelle de l’emploi et le niveau réel du salaire, évaluées forfaitairement à 25 % du plafond annuel de la Sécurité Sociale (soit 11592 € pour l’année 2024).

Des sanctions administratives. Lorsqu’une infraction de travail dissimulé est constituée, les organismes de recouvrement peuvent procéder à une annulation des éventuelles exonérations ou réductions auxquelles l’employeur peut avoir droit (il en est de même en cas de marchandage, de prêt de main d’œuvre illicite ou d’emploi d’étrangers non autorisés à travailler). Par exception, à partir du 1er janvier 2019, l'annulation des réductions et exonérations de cotisations sociales est partielle dans 2 cas :

• lorsque l’infraction de travail dissimulé résulte de la requalification de la relation entre un travailleur indépendant et un donneur d’ordre en contrat de travail ;
• lorsque la dissimulation d'activité représente une proportion limitée de l'activité, c’est-à-dire lorsque les sommes concernées par le travail dissimulé n’excèdent pas 10 % des rémunérations déclarées (au titre de la période d’emploi faisant l’objet du redressement) pour les employeurs de moins de 20 salariés et 5 % dans les autres cas ; 
• lorsque les faits de travail dissimulé sont commis en bande organisée..

Appréciation du caractère limité. Depuis le 1er janvier 2021, la dissimulation sera désormais, appréciée au regard de la seule activité. Ainsi, le plafond de l'activité dissimulée permettant la modulation serait le même, quel que soit le nombre de salariés concernés.

Dans ces cas…La proportion des réductions et exonérations annulées est alors égale au double des rémunérations éludées divisé par l’ensemble des rémunérations soumises à cotisations sociales versées à l'ensemble du personnel par l'employeur. Si le taux obtenu excède 100 %, l'annulation des réductions et exonérations portera sur la base de 100 %.

À noter. Toutefois, cette dérogation n’est jamais applicable dans les cas de travail dissimulé d'un mineur ou de personnes vulnérables.

Et d’autres sanctions administratives. De même, l’entreprise coupable de travail dissimulé peut être privée, pendant 5 ans au maximum, de toutes aides publiques (exemples : aides liées au contrat d’apprentissage, au contrat aidé, ou encore, depuis le 6 juin 2019, l’allocation d’activité partielle, etc.). En outre, si la gravité ou la répétition des faits de travail dissimulé le justifient, l’entreprise peut se voir opposer une fermeture de l’entreprise (pendant 3 mois maximum) et/ou l’exclusion des marchés publics (pendant 6 mois maximum).

Arrêt de l’activité. L’inspecteur du travail peut ordonner l’arrêt d’activité s’il constate :

• une infraction constitutive de travail dissimulé,
• de marchandage,
• de prêt illicite de main-d’œuvre,
• d’emploi d'étranger non autorisé à travailler.

Dans certains cas… Lorsque l'activité de l'entreprise est exercée sur des chantiers de bâtiment ou de travaux publics, ou lorsque l'activité est exercée dans tout autre lieu que son siège ou l'un de ses établissements, la fermeture temporaire prend la forme d'un arrêt de l'activité de l'entreprise sur le site dans lequel a été commis l'infraction ou le manquement.

Comment s’opère la fermeture administrative ou l’arrêt d’activité ? Cette décision est prise par le Préfet et est portée à la connaissance du public par voie d'affichage sur les lieux du/des établissement(s). Lorsque l’activité pour laquelle l’employeur a eu recours au travail dissimulé est déjà achevée ou a été interrompue, le Préfet peut ordonner l’arrêt de l’activité sur un autre site où l’entreprise intervient. Là encore, la décision du Préfet est portée à la connaissance du public par voie d'affichage sur les lieux du chantier ou du site concerné par l’arrêt d’activité

Un recouvrement sur 5 ans. Lorsque le contrôle révèle l’infraction de travail dissimulé, le redressement Urssaf a pour unique but de recouvrer les cotisations réellement dues, sans qu'il soit nécessaire d'établir l'intention frauduleuse de l'employeur. L’Urssaf peut donc réclamer les cotisations dues sur les 5 dernières années.

Des pénalités et majorations de retard. Par principe, en cas de constat d’infraction de travail dissimulé, l’entreprise (ou le travailleur indépendant) encourt des pénalités et majorations de retard fixées à :

• 25 % des cotisations dues ;
• 40 % des cotisations dues lorsque le travail dissimulé porte sur l’emploi de mineurs ou de personnes vulnérables ou qu’il a été commis en bande organisée.

Pour les contrôles engagés depuis le 1er janvier 2019. A partir de cette date et uniquement en l’absence de réitération de l’infraction, la personne contrôlée peut bénéficier d'une réduction de 10 points du taux de majoration de redressement :

• si elle règle intégralement sous 30 jours les cotisations, pénalités et majorations de retard notifiées ;
• ou si, dans le même délai, elle présente un plan d'échelonnement du paiement au directeur de l'Urssaf (ou de la MSA) qui l'aura accepté.

Concrètement. Pour les contrôles engagés depuis le 1er janvier 2019, le taux des pénalités est porté à 15 %, ou à 30 % lorsque l’infraction porte sur l'emploi de mineurs, de personnes vulnérables ou lorsqu'elle a été commise en bande organisée. Toutefois, en cas de réitération de l'infraction dans les 5 ans, les taux sont respectivement portés à 45 % et à 60 %. 

Et le donneur d’ordre ? Le donneur d’ordre peut également bénéficier, selon les mêmes modalités, d’une réduction de 10 points du taux de majoration de redressement. Attention, cette réduction ne s’applique pas en cas de nouvelle constatation de travail dissimulé dans les 5 ans.

Une solidarité financière. Elle peut être de 2 ordres :

• une personne condamnée pour avoir recouru (directement ou indirectement) aux services d’une autre personne qui exerce un travail dissimulé est tenue solidairement avec cette dernière au paiement des impôts, taxes, cotisations, pénalités et majorations, ainsi qu’au paiement des rémunérations et indemnités des salariés victimes du travail dissimulé et au remboursement des éventuelles aides publiques (notez que, par principe, les sommes dont le paiement est exigible du donneur d'ordres en application de la solidarité financière sont déterminées à due proportion de la valeur des travaux réalisés, des services fournis, du bien vendu et de la rémunération en vigueur dans la profession) ;
• le dirigeant d’une entreprise peut aussi être déclaré solidairement responsable du paiement des cotisations et des sanctions pécuniaires dues par son entreprise condamnée pour travail dissimulé, en cas de manœuvres frauduleuses ou d’inobservations graves et répétées de ses obligations sociales qui ont rendu impossible le recouvrement des cotisations, contributions et sanctions pécuniaires dues par l’entreprise.

À noter. La lettre d’observations adressée par l’Urssaf au donneur d’ordre pour mettre en œuvre la solidarité financière doit préciser, année par année, le montant des sommes dues.

Des sanctions pénales. Plusieurs sanctions sont possibles :

• du point de vue pénal, le travail dissimulé est passible de 3 ans d’emprisonnement, et de 45 000 € d’amende pour l’employeur personne physique, ou 225 000 € pour la personne morale ;
• lorsque l’infraction est constituée à l’égard de plusieurs personnes, ces peines sont portées à 5 ans d’emprisonnement et 75 000 € d’amende.
• plus encore, les sanctions peuvent être portées à 10 ans d’emprisonnement et 100 000 € lorsque l’infraction est commise en bande organisée.

Une diffusion systématique de la sanction. Depuis le 7 septembre 2018, cette peine complémentaire de diffusion de la décision devient automatique (pour une durée maximale d’un an) en cas de condamnation :

• pour emploi dissimulé (ou la publicité favorisant l'emploi dissimulé) d'un mineur soumis à l'obligation scolaire ;
• pour l'emploi (ou la publicité favorisant l'emploi dissimulé) de plusieurs personnes ou d'une personne dont la vulnérabilité ou l'état de dépendance sont apparents ou connus de l'auteur ;
• pour recours au travail dissimulé (ou à la publicité favorisant l'emploi dissimulé) effectué en bande organisée.

Saisies conservatoires. A toutes fins utiles, sachez que l’administration peut procéder à des saisies conservatoires à hauteur des sommes dues au titre du travail dissimulé. Ces saisies ont pour but d’éviter l’organisation de l’insolvabilité de l’entreprise. Une procédure spécifique bénéficie à l’Urssaf, lui permettant de se dispenser de l’autorisation du juge. Cette nouvelle prérogative bénéficie également aux agents de la MSA pour les contrôles effectués depuis le 1er janvier 2018.

Travail dissimulé : attention à la sous-traitance !

Une obligation de vigilance ! Si vous avez recours à la sous-traitance en vue de l’exécution d’un travail, d’un acte de commerce ou de la fourniture d’une prestation de services, vous devez vous assurer que votre cocontractant est en règle à propos de ses obligations déclaratives et sociales (cette obligation de vigilance s’impose pour tout contrat d’un montant d’au moins 5 000 € HT). Cette obligation de vigilance impose de demander à votre cocontractant une attestation de l’Urssaf, ou de la MSA selon le cas, précisant qu’il est en règle au regard de ses déclarations sociales et du paiement de ses cotisations sociales (cette attestation doit être renouvelée tous les 6 mois, pendant toute la durée du contrat). Vous devez vous assurer de l’authenticité de cette attestation (directement auprès de l’organisme concerné au moyen d’un code sécurisé).

Sinon... Si vous ne procédez pas à ces vérifications, et si le sous-traitant s’est rendu coupable de travail dissimulé, vous risquez l’annulation des réductions ou exonérations des cotisations sociales dont vous avez bénéficié (vous pouvez toutefois bénéficier du mécanisme de modulation si votre sous-traitant y est éligible).

Lorsque vous faites appel à des entreprises établies à l’étranger… Vous devez vous assurer que l’entreprise étrangère a établi une déclaration de détachement (en vous faisant remettre l’accusé de réception de la déclaration de détachement). Si tel n’est pas le cas, vous devez, le cas échéant, remplir une attestation subsidiaire par internet, transmise à l’inspection du travail dans les 48 heures qui suivent le début du détachement et assumer le coût de la contribution (nous sommes toutefois en attente d’un arrêté qui prévoira les modalités du paiement). Attention toutefois, l’accomplissement de ces formalités ne laisse pas pour autant présumer que le détachement a un caractère régulier.

Un allègement des formalités déclaratives. Une entreprise étrangère qui exerce une activité qui sera visée par une liste fixée par arrêté du ministre du travail (qui mentionnera, pour chaque activité la durée maximale d'activité en France sur une période de référence) sera dispensée des obligations de :

• déclaration préalable de détachement (à adresser à l'inspection du travail du lieu où débute la prestation),
• désignation d’un représentant de l'entreprise sur le territoire national (chargé d'assurer la liaison avec les agents de contrôle).

Exceptions. Les entreprises de travail temporaire et les agences de mannequins ne sont pas concernées par cet allègement de formalités.

Un allègement sur demande. Un employeur étranger qui détache de manière récurrente des salariés en France peut demander à la DREETS de bénéficier d'un aménagement, pendant 1 an maximum, de ses formalités administratives (déclaration de détachement et désignation d'un représentant) dès lors qu'il respecte la législation française en matière de :

• libertés individuelles et collectives dans la relation de travail ;
• discriminations et d’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes ;
• protection de la maternité, congés de maternité et de paternité et d'accueil de l'enfant, congés pour événements familiaux ;
• conditions de mise à disposition et garanties dues aux salariés par les entreprises exerçant une activité de travail temporaire ; exercice du droit de grève ; durée du travail, repos compensateurs, jours fériés, congés annuels payés, durée du travail et travail de nuit des jeunes travailleurs ;
• conditions d'assujettissement aux caisses de congés et intempéries ;
• salaire minimum et paiement du salaire, y compris les majorations pour les heures supplémentaires, ainsi que les accessoires de salaire légalement ou conventionnellement fixés­
• règles relatives à la santé et sécurité au travail, âge d'admission au travail, emploi des enfants ;
• travail illégal.

Cas particulier. Quant à l'entreprise étrangère qui détache ses salariés sur le territoire français pour son propre compte, elle n'a plus à remplir de déclaration de détachement, ni à désigner un représentant.

À noter. L’entreprise d’origine du travailleur détaché, d’un Etat membre de l’Union européenne, doit pouvoir fournir, en cas de contrôle de l’inspection du travail, directement sur le lieu de travail, le formulaire attestant de son affiliation à son régime de sécurité sociale. A défaut, vous seriez tenu au paiement d’une amende égale au plafond mensuel de la sécurité sociale(soit 3666 € pour l’année 2023), en tant que donneur d’ordre. Retenez qu’il n’appartient ni à l’Urssaf, ni au juge français de remettre en cause la validité de ce formulaire : seules les juridictions de l’Etat d’où a été émis le formulaire peuvent l’invalider.

À noter (bis). Si votre cocontractant est tenu de s’inscrire au Registre national des entreprises (anciennement « Répertoire des métiers ») ou au Registre du Commerce et des Sociétés ou s’il s’agit d’une profession réglementée, vous devez lui demander :

• un extrait de son inscription au Registre national des entreprises (anciennement « Répertoire des métiers ») ou au RCS,
• un devis, un document publicitaire ou une correspondance professionnelle, précisant le nom ou la dénomination sociale, l'adresse complète et le numéro d'immatriculation au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers ou à une liste ou un tableau d'un ordre professionnel, ou la référence de l'agrément délivré par l'autorité compétente,
• un récépissé de dépôt de déclaration auprès d’un centre de formalités des entreprises.

Une nouveauté européenne. Vous devez informer l’entreprise qui met un (des) travailleur(s) à votre disposition des règles que vous appliquez en matière de conditions de travail et d’emploi car elles profitent au salarié détaché (notez que l’ensemble de la règlementation française lui est applicable si la durée de détachement est supérieure à 12 mois, voire 18 en cas de notification motivée de l’employeur).

Renforcement de l’obligation de vigilance des donneurs d’ordre. Ces derniers doivent, dès lors qu’ils contractent avec un prestataire de services qui détache des salariés en France, vérifier, le cas échéant, que l'employeur s'est acquitté du paiement des amendes administratives.

Défaillance en cours de contrat. Dès lors qu’elle est informée de l’intervention de salariés employés par une entreprise de travail temporaire en situation irrégulière au regard des formalités déclaratives et d’emploi (notamment la délivrance de bulletins de paie) prévues par la Loi, l’entreprise utilisatrice doit aussitôt enjoindre à celle-ci de faire cesser sans délai cette situation. À défaut, l’entreprise utilisatrice est tenue solidairement avec l’entreprise de travail temporaire au paiement des indemnités pour travail dissimulé.